Así lo exponen los magistrados en la resolución notificada este viernes a la Fiscalía y a la Comunidad Autónoma. El Tribunal ya había anticipado este jueves el sentido del fallo, que contiene dos votos particulares.
Las medidas del Govern incluyen el toque de queda entre las 23.00 y las 6.00 horas, controles para la entrada en la Comunidad, limitaciones a las reuniones y encuentros sociales y restricciones de aforo en lugares de culto.
La Fiscalía se opuso a algunas de estas medidas al entender que carecían de la suficiente cobertura al no contar con el paraguas legal del estado de alarma. El fiscal superior de Balears, Bartolomé Barceló, ya ha anunciado que estudian si recurrir.
La de Balears ha sido la primera decisión judicial respecto a las medidas que pueden adoptar las autonomías sin el estado de alarma. Sin embargo, este mismo viernes el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha dictaminado en sentido contrario que sus homólogos baleares, considerando que no pueden mantenerse confinamientos, toque de queda o límites a las reuniones sociales porque afectan a derechos fundamentales garantizados en la Constitución.
En el auto del TSJB, los magistrados razonan que la limitación "comprime el derecho fundamental para coexistir con otros derechos" y que "limitar los derechos fundamentales no es ni suspenderlos ni vulnerarlos".
El auto -del que ha sido ponente el magistrado Pablo Delfont- apela a la protección del derecho fundamental a la vida y recuerda que "decenas de miles de compatriotas y millones de personas en el mundo se han dejado la vida por haber hecho mella en ellos la pandemia". También apunta que "no hay derechos más fundamentales que otros".
Examinando el informe remitido por el Comité Autonómico de Enfermedades Infecciosas, la Sala concluye que las medidas están "adecuadamente justificadas y debidamente proporcionadas". El Tribunal entiende que es suficiente la cobertura que ofrece la Ley Orgánica de Medidas Especiales de Salud Pública (Lomemsp) o la Ley General de Salud Pública.
"No cabe confundir, pues, que el derecho de excepción constitucional desplace al derecho ordinario con que el derecho ordinario carezca de todas las potencialidades del derecho de excepción constitucional", apunta el TSJB.
De los cinco magistrados que componen la Sala, dos se han manifestado en contra, Alicia Esther Ortuño y Carmen Frigola, que han emitido un voto particular conjunto.
Las magistradas cuestionan la proporcionalidad de las medidas, ya que mientras que en Balears se adoptaron medidas limitativas en septiembre sin estado de alarma, ahora se da "un nivel de riesgo medio y una incidencia estabilizada en Mallorca y nula en Formentera".
"Desde nuestro punto de vista, da un paso de gigante y limita la libertad de movimientos y de reuniones privadas a todos los ciudadanos de las islas. Y lo hace cuando el proceso de vacunación se encuentra ya iniciado, existe un avance trascendente del estado de la ciencia acerca de la etiología del virus y las herramientas para prevenir sus contagios", argumentan.
Además, apuntan que transcurrido un año desde el estallido de la pandemia, y tratándose de medidas que el Govern lleva aplicando desde octubre, no son "puras 'medidas' puntuales en el tiempo y de adopción casi inmediata" sino que "se insertan en un modo de actuación administrativa, además dirigida a la generalidad de las personas en Baleares, que excede del concepto". Es decir, estas medidas "forman ya parte de un 'modus operandi' previsible y de alcance general".
Así, estas dos magistradas recuerdan que el sacrificio de derechos fundamentales "reclama un exquisito celo en el cumplimiento del orden constitucional".
Resaltan que la Ley de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública ha permitido aprobar medidas de contención hasta el momento por su "indeterminación" pero "ello no implica que se pueda utilizar este recurso legal para establecer 'de facto' una situación de emergencia, la cual debe declararse y gestionarse a través de los instrumentos previstos constitucionalmente".
No se pueden adoptar estas medidas sanitarias de forma prolongada, genérica e injustificada, ya que ello hace vislumbrar una excepcionalidad para la cual no están concebidas", añaden.
Además, las magistradas discrepantes no comparten la proporcionalidad de las medidas. "En Formentera, por ejemplo, la incidencia acumulada es prácticamente nula, y se mantiene esta medida restrictiva de la libertad circulatoria", ejemplifican, respecto al toque de queda.
También consideran que "no se ha demostrado que el toque de queda sea la única forma de evitar aglomeraciones y posibles contagios, cuando restringe durante siete horas diarias el ejercicio de un derecho fundamental". Creen que podrían darse alternativas como delimitar las zonas de mayor incidencia o donde se detecta mayor presión hospitalaria.
Igualmente tachan de "discriminatoria y desproporcionada" la medida de control de viajeros que fija motivos tasados para entrar en las Islas, diferenciando entre viajeros nacionales o internacionales, haciendo "de peor condición" a los nacionales que a los extranjeros.
La limitación de aforos a lugares de culto y de concentraciones de personas en zonas públicas las consideran proporcionadas, pero no en espacios privados. Entre otros aspectos, reprochan al Govern que no se justifica por qué se fija exactamente en seis personas y dos núcleos de convivencia.
